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ICTjournal - 01/ 2021

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32 e-signature avis

32 e-signature avis d’expert E-signatures: les choses à faire et à éviter Les documents numériques façonnent l’activité des entreprises – y compris dans le domaine des contrats. Les e-signatures sont donc pratiques et opportunes. Toutefois, une signature électronique n’a pas toujours la même valeur juridique qu’une signature physique sur papier. Explications. Auteurs Si vous souhaitez signer un contrat en utilisant de manière oralement. Toutefois, pour que la conclusion du contrat valide une signature électronique (e-signature), vous devez tenir compte de deux points: puisse être prouvée ultérieurement, nous recommandons toujours la forme écrite. ∙∙ Forme écrite simple: Certains contrats nécessitent une Point 1: Y a-t-il des exigences formelles? déclaration écrite et la signature manuscrite de toutes Pour conclure un contrat, la loi exige «l’expression d’une les parties au contrat. Cela comprend la signature phy- volonté concertée» entre les parties contractantes. Selon le sique sur papier ainsi que les signatures électroniques Florian Prantl, Legal Counsel, Lexr Christian Meisser CEO, Lexr type de contrat (par exemple, contrat d’achat ou contrat de travail), il existe certaines exigences quant à la manière dont les parties expriment leur volonté. C’est ce qu’on ap- qualifiées. Il ne suffit pas d’insérer une signature scannée dans un fichier PDF ou Word ou dans un e-mail. ∙∙ Forme écrite qualifiée: des exigences supplémentaires pelle une exigence formelle. Il existe quatre exigences for- (de contenu ou de forme) doivent être satisfaites pour la melles différentes: forme écrite qualifiée. Cependant, ces cas sont rares et ∙∙ Liberté de la forme: lorsque la loi ne prévoit pas d’exi- chaque cas est très spécifique: par exemple, le proprié- gence de forme pour un contrat, le principe de la liberté taire doit utiliser un formulaire cantonal s’il veut rési- de la forme s’applique. Cela signifie que les parties lier un appartement en location. peuvent exprimer leur volonté de conclure un contrat ∙∙ Certification publique: Enfin, certains contrats néces- comme elles le souhaitent – par exemple par écrit sur sitent une certification publique par un notaire. papier, par courrier électronique, au moyen d’une signature électronique standard ou même purement Pour la grande majorité des contrats, le principe de la liberté de forme s’applique et ils peuvent donc être conclus sous n’importe quelle forme. Cependant, les exigences légales Image: E-Signature / unsplash que nous venons de décrire ne sont qu’une face de la médaille. En outre, vous pouvez également stipuler des exigences formelles dans le contrat lui-même. Le principe suivant s’applique: une exigence formelle plus stricte peut être convenue à tout moment, mais pas l’inverse. Exemple: vous achetez régulièrement du matériel informatique à votre fournisseur et concluez des contrats d’achat correspondants. La loi ne prévoit aucune forme particulière pour ces contrats d’achat – vous êtes donc libre de conclure ces contrats d’achat par écrit, par courrier électronique ou par téléphone. Néanmoins, tant vous que votre fournisseur aurez régulièrement intérêt à établir certaines règles de base dans le contrat et à exclure les commandes par téléphone. Si, en revanche, vous souhaitez acheter un bien immobilier – un contrat d’achat immobilier doit être authentifié par un notaire – vous ne pouvez pas accepter contractuellement que cet achat soit conclu par courrier électronique. Vérifiez donc toujours si un contrat contient des clauses relatives à des exigences formelles. Mais sachez aussi qu’une clause explicite n’est pas toujours nécessaire. En ce qui concerne l’exemple ci-dessus d’achat de matériel: si 01 / 2021 www.ictjournal.ch © netzmedien ag

e-signature avis d’expert 33 vous passez toujours vos commandes à votre fournisseur par écrit (bien que le contrat ne l’exige pas), cela peut être considéré comme un accord tacite selon lequel les commandes futures doivent également être passées par écrit. En fin de compte, vous disposez d’une grande marge de manœuvre contractuelle et pouvez aussi faciliter expressément l’utilisation des signatures électroniques. Par exemple, vous pouvez convenir que la «forme écrite» inclut également les signatures électroniques, ou même convenir de la «forme textuelle», qui inclut alors également les courriels ou les messages textuels. Point 2: Quelle signature électronique employer? Il n’y a pas LA signature électronique, et les différents fournisseurs proposent des solutions différentes. D’un point de vue juridique, cependant, deux catégories peuvent être dégagées: ∙∙ Signatures électroniques qualifiées: les signatures électroniques qualifiées répondent à certaines normes techniques et sont accréditées par un organisme officiel. Pour utiliser une signature électronique qualifiée, vous devez d’abord vous inscrire auprès d’un fournisseur et vérifier votre identité (sur place ou par vidéo). La procédure d’enregistrement est compliquée – de sorte que les signatures électroniques qualifiées sont rarement utilisées dans la pratique. La signature électronique qualifiée est juridiquement équivalente à la forme écrite simple. ∙∙ Signatures électroniques standard: Toutes les autres signatures électroniques sont couvertes par le terme de signatures électroniques standard. Les signatures électroniques standard les plus courantes comprennent DocuSign et la fonction de signature d’Adobe Acrobat. En principe, cependant, toutes les solutions permettant de signer un document numérique de manière numérique sont couvertes. Les fonctionnalités et les normes de sécurité peuvent varier selon le fournisseur. Afin d’éviter d’éventuels problèmes de preuve, il devrait être possible de savoir quand un document a été signé par qui (par exemple en cryptant le document en conséquence). C’est pourquoi vous devriez également éviter de simplement insérer l’image d’une signature dans un document – cela peut n’avoir qu’une valeur probante limitée. Combinaisons autorisées Comme nous l’avons vu plus haut, vous devez d’abord vérifier quelles sont les exigences formelles qui s’appliquent à la conclusion d’un contrat, que ce soit en raison de la loi ou parce qu’elles ont été convenues par contrat. Deuxièmement, vous devez distinguer si vous utilisez une signature électronique qualifiée ou standard. Le tableau ci-dessous donne un aperçu des combinaisons autorisées et de ce que nous recommandons en termes pratiques. Signatures électroniques internationales Les signatures électroniques reconnues à l’étranger ne sont pas automatiquement considérées comme des signatures électroniques qualifiées en droit suisse et vice versa. La reconnaissance mutuelle nécessite des accords internationaux, que la Suisse n’a pas encore conclus. Par conséquent, les contrats soumis au droit suisse et nécessitant une simple forme écrite ne peuvent être signés avec une signature électronique étrangère – même si elle est reconnue à l’étranger. Toutefois, les contrats auxquels s’applique la liberté de forme peuvent également être signés avec des signatures électroniques étrangères. Là encore, la règle générale est que vous devez comparer les fournisseurs et choisir une solution sécurisée. En conclusion La grande majorité des contrats peuvent être signés en droit suisse avec une signature électronique standard. Toutefois, pour éviter les problèmes de preuve, vous devez comparer les différents fournisseurs de signatures électroniques standard et choisir une solution avec des normes de sécurité élevées. Parmi les exceptions importantes où une signature électronique standard ne suffit pas figurent le transfert d’actions et autres participations au capital social et certaines clauses du contrat de travail – ou si vous et votre partenaire contractuel convenez de la forme spécifique à adopter. Dans ce cas, assurez-vous que vous signez physiquement le contrat (et conservez l’original en lieu sûr) ou utilisez une signature électronique qualifiée’ COMBINAISONS AUTORISÉES Exigences formelles Liberté de forme En particulier: Contrat d’achat, contrat de travail, commande, procuration et bien d'autres. Signature simple En particulier: transfert d’actions et d’actions ordinaires, certaines clauses du contrat de travail (par exemple, prolongation de la période d’essai ou clause de non- concurrence) Signature qualifiée Par exemple: résiliation de locaux résidentiels ou commerciaux par le propriétaire, rédaction de directives anticipées ou d’un testament manuscrit Certification par un notaire Possibilités de signatures électroniques Signatures électroniques qualifiées et standard Recommandation pour la pratique: les signatures électroniques standard dans la vie quotidienne. Signatures physiques ou signatures électroniques qualifiées, si l’autre partie l’exige. Signatures électroniques qualifiées uniquement Recommandation pour la pratique: signatures physiques ou signatures électroniques qualifiées Pas d’utilisation des signatures électroniques Recommandation pour la pratique: vérifiez les exigences formelles exactes dans chaque cas Pas d’utilisation des signatures électroniques www.ictjournal.ch © netzmedien ag 01 / 2021